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杭州孩儿巷98号（陆游小楼）拆与保民事诉讼案二审代理词

发布日期：2017-03-06

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审判长、审判员：         今天是8月23日，社会十分关注的孩儿巷98号古宅拆与保法律纠纷案，终于在杭州市中级人民法院庄严的法庭开庭了。         这一案件，从一审判决古宅10日内拆除到二审的公开开庭审理，之所以引起了大家的关注，是因为：致力于历史文化名城建设的人们，在尽情感受 “小楼一夜听春雨，深巷明朝卖杏花”意境的同时，却可能面对孩儿巷98号古宅将不复存在的严酷现实。在此期间，人们已经意识到伟大爱国诗人陆游的历史足迹和自己肩负的历史责任；已经意识到在创历史文化名城之中与古宅结下的不解之缘；已经意识到法律最终将是广大人民的意志集中体现。         我作为上诉方钱老先生依法聘请二审律师，深感责任重大。自接受委托以来，对本案的一审判决，进行了认真的法律分析和研究。同时，充分听取了社会各界的呼声和意见，并积极向我国在古建筑、城建、规划等方面具有权威的著名专家、学者，进行了必要的咨询和请教。在此基础上，本律师特别通过杭州市人大代表周蕙常委以紧急建议的形式，建议有关部门立即停止拆除孩儿巷98号拆迁许可证的法律效力。2002年7月29日，杭州市房管局正式决定，“停止拆除上述房屋” 的具体行政行为，为上诉人依法保留古宅扫除了法律障碍。另外本案经《人民日报》、新华社、中央电视台、中央人民广播电台、《北京晚报》、上海《城市导报》及省、市几十家新闻媒体相继报道，孩儿巷98号古宅的命运已牵动了千家万户。每天，关心、支持、参观古宅的人们络绎不绝，他们之中有上至古稀之年的老人，下达八岁孩童。除了本市市民外，不乏许多来自于北京、上海、昆明、武汉、广东、广西等外地的热心人。        毋庸置疑，二审法院对孩儿巷98号古宅的最终法律处理结果，势必将对社会各界产生极大的影响。       面对省内外，乃至全国具有一定影响力的案件，本律师现就本案事实和法律发表以下代理意见，供合议庭在评判本案时参考。        一、关于一审证据认定有误导致对一审判决之法律影响的问题         一审判决认定证据有误，直接影响本案的一审事实认定和法律判决。本案标的物孩儿巷98号，是否属于有历史价值的古建筑范畴以及对证据的运用及判断应是本案一审事实认定的基础。可是一审法院对此认定有误，没有采信孩儿巷98号具有历史文化价值的证据，从而导致对一审判决之法律影响。具体表现在：即便根据被上诉方在一审中提供的证据三，即：杭州市文物保护管理所于1999年6月4日致市园文局信访办的回复显示，该回复并无否认本案拆迁标的物——孩儿巷98号是历史文物的观点，它只不过认为不是陆游故居而已。况且，该回复的效力明显低于上诉人在一审中提交的浙江省文物局浙文物发[2001]147号，关于要求保护孩儿巷98号古民居函的效力。尤为值得一提的是1999年6月21日杭州市文物保护管理所也曾将孩儿巷98号作为“有历史价值的古建筑”进行保护，同时作出“立即停止拆除孩儿巷98号的紧急通知”并发相关单位。至于被上诉人提供的证据4，即：杭政发[2001]213号关于孩儿巷98号建筑物拆除有关问题给省文物局的复函。因该复函有悖于《杭州市城市房屋拆迁管理条例》有关房屋拆迁由房管主管部门批准的规定。因此，上诉人认为，该复函在本案拆迁中不具有法律上的证明对抗力。正因为如此，上诉人完全有理由依法认为一审证据认定有误，从而影响本案拆迁标的物——孩儿巷98号古宅的历史文化遗产价值的定位。         据历史记载：孩儿巷（原名砖街巷）在南宋是一条名巷。事实上，孩儿巷98号古宅系上诉人钱老先生的祖父经诗友郁达夫先生介绍买下的私房。据传，该古宅是南宋诗人陆游住过的宅基地。以后经过多次修复、重建，仍保留了原先的风格和大致布局，如今站到98号古宅楼上，还能感受到千古名句的意境。在旧城改造中，除98号古建筑外，其他留下来的已不多了。我们觉得：为了一时需要，过早地偏面割断98号古建筑与陆游的关系是不可取的。虽然是在陆游古居的认知上有差异，但绝不影响对孩儿巷98号是历史文化遗产的认识，对古宅的历史保护价值，省、市文保部门的观点还是比较一致的。因此，一审判决认定该房屋历史文物遗产缺乏相应依据，显然是欠妥的，是对一审证据运用、判断的失误。         二、关于一审判决生效对本案标的物之法律后果的问题         原判如果生效，孩儿巷98号古建筑将于10日内不复存在。具有历史文化价值古建筑将灭失。文物的特性：在于它具有不可再生和不可逆性。一旦毁损，损失是不可估量的。我们再不能重蹈“定海城历史街区”的覆辙，更不能只为了一所学校的一小块用地造成永久的遗憾。  2002年7月5日，经专家学者仔细观察后认为：         这幢建筑（孩儿巷98号）经过历代多次重修，格局完整，构架基本完好，是杭州城里保存得较为完整的古建筑，是漏列的文物保护单位，具有重要的文物、历史价值。其突出的还在于：        ⑴其西墙是宋代或更早的遗物，有夯土木骨墙形制及残存的宋瓷片和宋砖片为证，属杭州和国内珍稀遗存。       ⑵梁枋、窗扇隔板木雕精良，纹饰奇丽，有八卦爻文及用英文花饰等较为罕见。       ⑶传说是陆游的故宅遗址，虽然尚有争议，但宁信其有，保存住就可以进行文学、史学研究，也是一处重要旅游资源。除此之外，早在1999年杭州市文物管理所和杭州市城乡建委就已认定孩儿巷98号等晚清建筑有历史保留价值，应停止拆除并予以修缮。后因种种原因，延误至今。         我们认为，对文物及古建筑的甄别和认识呈不断认识、认识、再认识的循序渐进发展过程。文保点也是逐个在增加的。但不因此就可以说，尚未列入文保点的地方就不是文物和古建筑？就可以随意拆除？  因此，正确处理好保护文物、古建筑与城市建设及经济效益的关系，已无法回避地放在我们法律工作者面前。         虽然在法律上《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第5条、第38条都明确规定，城市房屋拆迁必须遵守文物保护、法律、法规的有关规定，有效地保护城市历史文化遗产。凡涉及民族宗教、统战、外事等政策的房屋，以及具有历史、艺术、科学价值的古建筑的拆迁，拆迁人应会同有关部门，按有关法律、法规或政策的规定办理。       但遗憾的是，在司法实践中，却有许多不尽人意的地方。本案的审理无疑为如何进行司法救济提供了一个重要新课题；同时，为甄别和保护文物、古建筑提供了活教材。立法上，《杭州历史文化名城保护规划》的修订已到了刻不容缓的时候。        三、关于上诉人诉讼请求之法律目的的问题        上诉人诉讼请求及目的决非为获取额外的个人利益，只是希望通过的法律的解决，尽一个公民保护国家文物的绵薄之力。众所周知，对上诉方个人利益而言，若拆除98号古宅，非但不会蒙受直接的经济损失；相反，上诉人将在形式上以旧换新；在数量上增加居住面积；在生活上有质的提高。但作为炎黄子孙、守法公民（钱武肃王第34代后裔），明白自己的历史责任和法定义务。  《中华人民共和国文物保护法》第三条规定，一切机关、组织和个人都有保护文物的义务。         百年以来，钱家几代人无怨无悔地守护着古宅，冬去春来，年复一年。特别是近几年来，上诉人钱老先生对古宅呵护有加。“过大节”检查烟火、爆竹的火星有无飞进古宅，以防不测并花钱配备灭火器；“下大雨”要及时补漏，以免破坏；“刮大风”要进行及时加固，以防倒塌等等。这一切，只有奉献，没有任何的物质报酬。对于一个没有经济来源的、仅靠已下岗的女儿供养，且生活窘迫的老人，这一切是可想而知。这一切，为了什么？都是为了对得起国家、对得起社会、对得起下一代。这种奉献和守法正是我们这个时代所期盼和向往的道德和法律完美统一。借此机会，我以一个从业十几年的专职律师对钱希尧老先生表示深深的敬意。          四、关于“停止拆除”具体行政行为对本案最终结果之法律作用的问题         从理论上讲，停止拆除的具体行政行为，必然引起拆迁民事法律关系的终止；司法实践中将直接决定拆迁民事法律关系成立与否，拆迁行政许可法律关系与拆迁民事法律关系的两者关系，是密不可分的。前者是后者的基础；后者是前者的继续。“拆除行政许可”效力是有效拆迁民事法律关系存在的前提，同样是人民法院判决拆迁民事法律关系存在的事实依据根本所在。同样，上诉人认为在本案中的“停止拆迁”的具体行政行为是二审法院依法改判、支持上诉人诉讼请求的根本所在。        上述的观点，法律依据直接来源于《杭州市城市房屋拆迁管理条例》，该条例第八条明确规定：任何单位或者个人需要拆迁房屋，必须持建设用地的批准文件，拆迁计划和拆迁方案，向房屋拆迁主管部门提出申请，经批准并发给房屋拆迁许可证后，方可拆迁。由此可见，房屋拆迁主管部门的具体行政行为，直接影响民事拆迁法律关系的成立与否。是有效民事拆迁法律关系的存在的前提，是判决的依据根本所在。         结合本案我们不难发现，虽然杭州房管局曾经做出过拆迁98号的具体行政行为，但经上诉方和全国人大常委、浙江省历史文化名城保护专家委员会主任毛昭晰、文物专家陈文锦研究员等社会各界共同努力及新闻界反复呼吁，特别是在具有法律监督职能有关领导关心、支持、建议下，2002年7月29日杭州市房管局正式作出：停止拆除孩儿巷98号房屋的具体行政行为。现已由本律师呈堂。从上月29日起原有拆除行政许可行为已归于失效。真可谓为“皮之不存，毛将焉附。”该证据为上诉方依法保留孩儿巷98号古建筑奠定了法律基础。         从法律上讲，现在拆除孩儿巷98号古宅已是于法无据，于理不通。因此，上诉人恳请二审法院，依法撤消一审判决，支持上诉人诉讼请求，依法保留古建筑。         最后，我真诚希望审判庭，通过这一系列有关古建筑的拆与保的审判活动，能够在推动司法实践在这一新领域的发展和完善，加快保护在历史文化遗产方面的立法进程，为依法治市提供新鲜的司法实践经验的同时，依法给上诉人有公平的交代，给热心人有公开的交代，给古建筑有公正的交代。   尊敬的法官以及所有关心、支持本案的社会各界人士：          中国是个悠久的历史文明古国，我们的祖先为后代留下了许多文化遗产，但由于历史和其他原因，现已廖廖无几。面对这些不多的历史遗留的财富，我们应倍感珍惜和爱护。让历史在我们这代延伸吧，以无愧于先人留给我们精神文化财富；无愧于杭州历史文化名城的称号；无愧于我们的子孙后代。        以上代理意见，望合议庭采纳。谢谢。  上诉方律师：熊辉伦                                                                                              2002年8月23日 来源于：承办律师案卷 说明：该文部分被刊登于2002年12期《律师与法制》及被《后望书》部分引用。

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