浅谈司法实践中杭州“留用地”若干法律适用问题

                                                  浙江辉伦律师事务所 熊辉伦

摘要

   随着我国城市化进程的不断加快和经济转型进程的不断推进，撤村建居农转非的工作正如火如荼稳步进行中。为更好地发展、壮大原村级集体经济组织,解决好撤村建居农转非居民的生产、生活问题，浙江省杭州市先后出台了一系列关于杭州市区留用地项目开发的若干政策制度，力求进一步加强留用地管理,完善多渠道、多方式使用撤村建居组织10%留用地政策。但由于留用地项目开发操作过程中，仍存在诸多问题，有待进一步完善。因此，有必要对杭州留用地的若干法律适用问题作针对性探讨。本文从杭州留用地制度及司法实践中存在的若干法律适用问题等方面进行论述，力求为留用地制度的有效施行尽一点绵薄之力。

关键词：留用地适用；以租代售；阴阳合同 

一、引言

    我国是一个发展中的农业大国，农村人口占我国总人口的大多数，从这个意义上说，农民的民生是最大的民生，农村的民生问题是最大的民生问题。时任总书记胡锦涛曾指出：“必须把提高效率同促进社会公平结合起来，实现在经济发展的基础上由广大人民共享改革发展成果，推动社会主义和谐社会建设。”[①]因此，为了更好地推动城市化、工业化的进程，农村的集体土地不可避免地通过撤村建居的形式被国家征收，同时为了更好地维护被征地农民的切身利益，为他们提供长期稳定的土地收益来源，确保社会稳定和推进城市化建设，杭州等城市相继出台了关于撤村建居、村级10%留用地的政策，且随着实践中出现的问题和矛盾，相关政策也相应地被修改、补充和完善。尽管如此，留用地项目开发操作过程中依然存在诸多问题和法律风险，本文拟从杭州留用地制度及存在的若干法律适用问题等方面进行论述，力求为撤村建居农转非留用地政策的有效施行尽一点绵薄之力。

二、杭州留用地制度概述

（一）杭州“留用地“之法律适用制度及依据

所谓留用地制度是指政府在征用集体所有土地时，按照征地面积的一定比例核定留地用地指标，让被征地集体经济组织用于发展第二、三产业，壮大集体经济，安置失地农民，给被征地农民提供长期稳定的土地收益来源。其虽未在国家法律、法规中明确规定，但属于地方性政策很强的制度，系合法范畴内，其法律性质有别于民间“小产权房”。

杭州是国内较早实施留用地制度的城市之一。自杭州试行留用地制度以来，经过不断完善补充，留用地制度已逐步得到了完善和规范，并具备了较强的操作性。从历史沿革上讲，杭州留用地政策制度主要组成部分和适用依据有：2001年4月21日《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发[2001]15号)；2001年9月13日杭州市人民政府《关于贯彻国务院国发〔2001〕15号文件进一步加强国有土地资产管理的若干意见》；《关于扩大撤村(乡镇)建居(街道)改革试点推行农转居多层公寓建设的意见》(市委〔2001〕29号)；2005年7月25日杭州市人民政府批转市国土资源局《关于加强杭州市区留用地管理暂行意见的通知》（杭政函[2005]128号）；市政府办公厅《关于完善撤村建居和城中村改造有关政策的意见(试行)》(杭政办〔2005〕8号)；2006年4月16日杭州市人民政府办公厅《关于完善杭州市区留用地管理的补充意见》（杭政办〔2006〕10号）；2008年5月15日杭州市人民政府办公厅转发市国土资源局《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》（杭政办函〔2008〕183号）；2009年5月27日杭州市人民政府办公厅转发市国土资源局《关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理补充意见的通知》( 杭政办函〔2009〕209号)等等，并由此确定了杭州10%留用地制度：以撤村建居村可转为建设用地的农用地(不含林地)面积为基数,按10%的比例计算。[②]

合理使用好村级留用地，已成为巩固壮大村级集体经济，扩大失土农民再就业，加快城市化进程，构建和谐社会的重要途径。该项制度不仅对土地顺利征用起到了推动作用,同时也为发展及壮大村级集体经济带来了新鲜的血液和动力。（二）杭州留用地制度法律适用

杭州留用地制度法律适用依各个村集体的经济实力、领导观念以及管理水平不同而有所不同。从杭州留用地制度适用情况看，留用地的开发模式主要有：第一类，直接把留用地指标折抵符合规划要求但未办证的村属企事业用地；第二类，“留用地货币化”，即依照杭政办[2005]8号文《关于完善撤村建居和城中村改造有关政策的意见（试行）》规定的“指标货币化收购”方式处理留用地指标。“指标货币化收购”价格按同类地段商业用地基准地价乘以年度地价指数乘以55%确定(年度地价指数由市国土资源局统计后确定)，货币化收购资金由各级财政支付；[③]第三类，对留用地进行开发建设。根据开发建设主体、资金来源的不同又可以分为以下三种模式：自建、合作、租赁。

第一种：自建模式，由于征地款到位后，一些村集体拥有上亿元的资金可供支配，且村集体相关负责人的能力比较强，故选择自建。

第二种：合作模式，村集体经济组织以土地或土地指标折价入股，与开发经验和实力都较强的房地产开发企业或其他企业合作成立项目公司共同开发留用地项目，然后依照双方约定比例分得相应物业产权，由双方统一经营或分别出租获益。这种模式不仅可以获得稳定资金的保证，也可以通过大企业相对专业的运作取得较高的收益，因此最为村集体组织所接受。但由于留用地项目的合作开发远比村集体经济组织自建开发留用地、出租留用地要复杂得多，如村集体对合作企业主体的真正实力不能完全了解，一旦合作企业主体出现资金链断裂等情况，村集体往往措手不及，项目可能陷入瘫痪；又如合作企业主体方经营经验相对丰富，而村集体干部的实力往往略逊一筹，村集体往往过度依赖合作企业，对整个留用地项目的进行情况只能被动地被合作方告知，很有可能出现信息不及时甚至断裂的情况，极不利于实现留用地政策的初衷。考虑到此类情况，为保护广大失土农民的切身利益，相关政策制度又对留用地合作形式的适用作了一系列严格的规定，如“村属集体必须在本村范围内公告并经村民会议多数以上成员或多数村民代表同意,其公告及决议作为相关审批的必备条件；”“合作开发建设的,还须所在乡镇政府(街道办事处)、区政府出具意见,村集体经济组织原则上应持有50%以上的股份。”[④]2009年6月，杭州市政府明确规定合作开发的留用地项目用地一律采取招标、拍卖或挂牌方式公开出让；项目建成后村集体经济组织应持有不低于地上总建筑面积（不含物业用房面积）51%的房产，且不得分割转让和销售[⑤]；也正是由于上述规定，大多数合作项目双方持有的项目公司股份比例基本上都为51:49，保证了村集体经济组织在项目公司中处于控股地位。

第三种：租赁模式，一般的操作方法是按土地面积收取固定回报，并在几年后按比例提高租金，租期一般是30年到50年，到期后收回物业。由于这种模式对于村集体来说收益最少，而且一旦企业入驻，对其经营管理也难以把握，因此单一选择这种模式的村集体比较少。

三、杭州“留用地“制度若干法律适用问题及风险

尽管理论设计上,留用地制度实施目的是为了从制度上保障失土农民利益和壮大集体经济，但司法实践中，依然不可避免地出现了一些法律若干适用问题，比如村集体人员的管理能力不高、项目整体水平不高、资金提供无法衔接等问题，尤为严重是少数留用地合作主体为规避强制性控股比例要求而签订“阴阳合同”或改变控股比例之变相条款以及为快速回收投资资金将项目物业“以租代售”等行为所带来的诸多潜在法律风险。

（一）     留用地制度司法实践中“阴阳合同”现象或变相条款及法律风险

所谓留用地中的“阴阳合同”，是指留用地合作开发主体就同一留用地开发事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以符合留用地制度要求或规避强制性控股比例要求等为目的（俗称：“两张协议两张皮”现象）。在留用地项目合作开发中，一些村集体经济组织财力相对比较薄弱，而在村级留用地取得程序中必须先支付土地出让金，虽然上述款项之后按规定会再返还，但由于该笔款项数额较大，村集体经济很难一次缴清，这就势必要求村集体招商引资，找寻有资金实力的投资企业合作开发，因此投资合作企业不仅要承担庞大的土地出让金还要承担留用地项目大部分的开发成本，故一些投资开发企业与村集体便签订阴阳合同，对外合同即阳合同，是为了符合杭州市留用地制度中对合作开发主体所持比例规定，即村集体占51%以上，投资合作主体占49%以下，该比例强制性要求从留用地制度上充分体现对村集体经济的保护；而阴合同则根据双方实际投入比例或约定对项目完成后的物业进行分割，这份对内的合同是双方真实意思表示。从法理上来说，“阴阳合同”是因违规行为而带来的某种“利益”，因此也预示着明显的法律风险。

另外，司法实践中也有一些合作合同虽然没有采用“阴阳合同”：，但在具体条款上却在留用地制度要求划分51％和49％比例之外，又增加一些与留用地制度本意相悖的变相条款，如约定投资合作主体额外享有本该属村集体51％物业中一定比例的物业，变相的形式有包括投资主体几十年无偿享有村集体物业中一定比例的使用权等等。实质上，该变相条款已改变了留用地制度中有关强制性比例的要求，其潜在法律风险不言而喻。

尽管目前我国《合同法》对合同生效要件并未有任何规定，但根据《民法通则》有关规定“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”笔者认为，由于“阴阳合同”中的“阳合同”只是为迎合留用地制度要求而订立的，并不体现双方当事人真实意思表示，因而不发生效力；而“阴合同”可以理解为当事人的真实意思表示，可认定为有效合同。然而，在留用地项目中签订的“阴合同”，一般村集体物业分配比例未到51％，这与杭州留用地制度中51％以上比例强制性要求明显不符。根据《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定，这种“阴合同”很有可能在法律上被认定为无效。因此，对于村集体来说：一方面双方订立的“阳合同”因非真实意思表示被认定为无效；另一方面，“阴合同”也可能因分配比例违反强制性要求而无效。从法律上讲，合同一旦无效，村集体不仅将承担巨大经济损失和严重影响留用地项目进行开发和利用，甚至出现基建停滞和瘫痪及“半拉子”工程、“烂尾楼”等，从而不利于社会稳定。

（二）留用地制度司法实践中“以租代售”及法律风险

根据留用地相关制度规定，“留用地项目用房一律不得转让”，但司法实践中，一些投资主体往往出于经营目的、回收资金等多方面原因都会想尽办法最大可能地利用自己拥有的物业部分，“以租代售”这一变相转让的形式便应运而生。所谓“以租代售”，是指项目公司通过与“购房者”签订长期租赁合同，将房子以租赁的形式转让给“购房者”。虽然当事人双方的合意是转让房产，但由于政策不允许留用地用于经营性房地产开发，双方无法签订商品房买卖合同，为规避这一政策，只能以租赁之名行转让之实。以这种方式进行变相转让交易，当事人尤其是“购房者”和村集体会承担极大的法律风险，同时也将会引发一系列的社会问题,其法律风险显而易见。

（1）“以租代售”物业中租赁期限过长可能导致合同部分无效之法律风险

根据我国《合同法》的相关规定：“租赁合同的最长期限为二十年，超过二十年的，超过部分无效”。留用地的性质属于国有商业用地，使用年限一般为40年或50年，项目公司与“购房者”在签订租赁合同时，通常会扣除项目开发的时间，一般大约3年左右，把租赁期限定为37年或47年，并以此期限签订租赁合同。这就将导致“购房者”20年之后的使用权难以保障。有些项目公司为规避20年的限制，就和“购房者”签订分阶段的租赁合同，也就是把37年或47年的租赁合同拆分成两份、三份合同，如：20年＋17年两份合同或20年＋20年＋7年三份合同。有的则采取租赁20年，赠送17－27年的方式。这样做虽然从形式表面上符合了法律规定，但在实质内涵上却仍然没有改变“购房者”成为租房者的事实。

（2）“以租代售”物业中产权主体不稳定之法律风险

留用地制度中物业产权证办理手续繁琐和耗时，且要求不断变化，因此结果也有一定的不确定性。为回收投资资金，留用地物业投资主体往往在“出租方”没有完整物业“产权”前而将使用权租赁给所谓的“承租方”，这种名为“承租方”，实为“购房者”有可能花费了巨额的“承租金”，得到的却是不稳定、有着巨大法律风险的物业使用权。

在司法实践中，“以租代售”的合同，一般数额较大，承租期限较长，如最长承租期20年，而投资方为了在短期内回收资金，往往都会要求承租方一次性支付一定的租金，动辄数十万甚至上百万，而承租方往往出于信任以及“租金”相对低于购买价的原因同意一次性支付或者分期支付租金。

但现实是，投资方一旦资金回收后，往往急于脱身，将相关法律风险随之转至承租方和落到村集体份上。一方面，对于利益受损的“承租方”来说，即便通过诉讼主张权益，不仅耗时长，也有可能因为租赁合同无效等原因导致权益无法被法律所保护；另一方面，由于投资方提前收回资金后可能经营停止去向不明，造成由村集体代其履行义务和承担责任。因此，基于由失土农民组成的村集体和众多“承租方”利益严重受损，极有可能引发群体性纠纷，影响社会稳定。

另外，由于“租房者”不享有物业产权，只能由业主选定物业管理公司，并由“租房者”承担相应的物业管理费用。但一旦物业公司管理出现问题且无法解决或解决不当时，“租房者”就会处于被动地位，很可能面临既不能退租，又不能更换物业管理公司的两难境地，从而激化矛盾。

（3）“以租代售”物业中租赁期满后使用权等归属问题不明

无论“租房者”是否真正了解留用地制度中的物业性质，是否清楚“以租代售”的法律风险，其真实目的均是想得到物业所有权，然而从法律的角度上看，双方签订的是租赁合同，凭借租赁合同，“承租方”得到的仅仅是物业的使用权。一旦租赁期限届满，众多“租房者”将会就承租物业使用权等归属问题出现争议。

四、关于完善杭州留用地制度若干法律问题的建议

（一）留用地制度可通过制订法律、法规、行政规章等予以保证权益

在司法实践中，尽管留用地制度已被证明非常有利于保障村集体和失土农民的权益。但遗憾的是：从法律上讲，我国的法律、行政法规、部门规章以及相关地方性法规等均未对留用地制度作出相应的规定。因此，缺乏相应上位法支撑，而留用地政策往往是由政府部门自行制定、实施，操作过程差异较大和混乱。据此，笔者认为完善留用地制度可以建议国家和地方有关部门通过制订法律、行政法规、地方性法规及政府规章等为留用地制度提供直接法律依据，以避免留用地制度上的差异性，有利于各权利主体依法开发留用地，切实保障失土农民合法权益。

（二）留用地制度中切实加大政府对违规查办和监管力度，以消除社会不稳定因素

针对司法实践中存在着某些 “阴阳合同”、“以租代售”等不良现象，笔者认为相关职能部门可以通过联席会议制度等形式监管和查办违规行为，特别是查办变相规避留用地制度行为，从措施上确保村集体绝对控股权，以促进留用地制度健康发展。

  （三）留用地制度中进一步加强专业队伍建设，保障村集体和失土农民利益

   笔者认为随着越来越多地留用地项目投入开发建设，应当尽快建立相关的综合培训体系，有针对性地开展业务培训指导，进一步提高村集体干部关于留用地制度的了解和把握。同时，也可考虑对留用地建设项目代建、发挥专业队伍优势。

五、结语

伴随着城市化车轮滚滚向前，整村征地拆迁的社区逐年增加。因此，合理使用好村级集体留用地，已成为巩固壮大村级集体经济，扩大失地农民再就业，加快城市化进程，构建和谐社会的重要途径。正如一些村干部所说：“征地补偿金、养老保险只是解决了一代人的问题，而村级留用地制度才是真正解决失地农民几代人的问题。”[⑥]尽管目前留用地项目的实施过程中仍然存在一定的问题和法律风险，但相信通过大家共同努力，一定能够克服困难，不断进步，凝聚力量共同支持完善留用地政策，为进一步推进城市化建设，保护失土农民的合法利益贡献自己的一份力量。

注：该论文发表于2013年10月《法制与社会》